Com'è noto, la legge Gelli - Bianco, in vigore dal 1 aprile 2017, ha riaffrontato il tema della responsabilità degli operatori sanitari anche, se non soprattutto, con lo scopo di ridurre il contenzioso medico legale e arginare la cosiddetta medicina difensiva.
 
Secondo l’art. 7 della legge, la responsabilità medica dell'operatore sanitario che opera per una struttura sanitaria è fondamentalmente extracontrattuale (ex art. 2043 del C.C.). Ciò vale per i medici delle strutture ospedaliere a prescindere dalla natura del loro rapporto lavorativo. In caso di danno, l’onere della prova è a carico del paziente, che dovrà provare l’evento (la lesione), la causa (la colpa del medico) e il nesso di causalità tra condotta ed evento. La prescrizione dei fatti è di cinque anni.
 
I liberi professionisti e le strutture pubbliche e private rispondono invece di responsabilità contrattuale (ex art. 1218 del C.C.) e, di conseguenza, il paziente non ha l’onere della prova, ma gli basta addurre l’inadempienza contrattuale che può derivare dalla mancata, ritardata o difettosa prestazione sanitaria a lui erogata e il danno conseguente. Spetta alla controparte (il medico libero professionista o la struttura sanitaria) fornire la prova a discarico. In questo cao la prescrizione dei fatti è di dieci anni.
 
Il paziente che chiede i danni deve, però, obbligatoriamente esperire un accertamento tecnico preventivo o un tentativo di mediazione al quale la controparte deve partecipare. Per garantire che le giuste pretese possano essere soddisfatte, la legge Gelli - Bianco ha introdotto l’obbligo assicurativo per responsabilità civile sia verso i terzi che verso i prestatori d’opera per i soggetti che rispondono per responsabilità contrattuale. Infatti anche le assicurazioni devono partecipare alla procedura di mediazione e formulare un’offerta di risarcimento. I medici dipendenti hanno invece un impegno assicurativo marginale, nel senso che devono tutelarsi solo dal rischio derivante dall'azione di rivalsa che la struttura - o il suo assicuratore - eserciteranno nei loro confronti qualora il danno risarcito al paziente sia stato opriginato da colpa grave riconosciuta e sentenziata dalla Corte dei Conti.
 
Fatta la legge, trovate le criticità: da un lato si segnala la perdurante mancanza di importanti decreti attuativi (su requisiti minimi delle polizze assicurative, obblighi delle Compagnie di assicurazione, disciplina delle auto-assicurazioni per le strutture che rinunciano a stipulare polizze specifiche e requisiti del fondo rischi che dovrebbe costituire un'uletriore garanzia per la vittima di mala sanità); dall'altro emergono i primi dubbi interpretativi e i primi tentavi di elusione, se è vero che alcune strutture sanitarie vorrebbero far dichiarare, ai medici impiegati con rapporto di dipendenza, che la natura del loro rapporto con il paziente è di carattere contrattuale, così da equiparare il medico al libero professionista e scaricare su di lui l’onere assicurativo.